۱٫ بطلان رهن دین در قانون مدنی و دلایل آن

شایان ذکر است که بطلان رهن دین، مطالبات خاص را دربرنمی‌گیرد و منظور از مطالبات خاص، دیونی هستند که سند معرف آنان ارزش مبادله‌ای مستقلی دارند، به صورتی که با قبض و اقباض آن‌ ها نقل و انتقال صورت می‌گیرد. در این‌گونه موارد در دید عرف، ارزش موضوع آن‌ ها چنان با عین سند مخلوط شده که انتقال و قبض اسناد به‌منزله‌ی انتقال و قبض اموال موضوع آن‌هاست. از جمله‌ این مطالبات و صحت رهن آن‌ ها می‌توان به اسکناس، اسناد در وجه حامل یا سهام بی‌نام شرکت‌ها اشاره کرد. اما، اوراق تجاری با نام یا اسنادی که در حکم طلب شناخته شده است، قابل رهن نیست.^[۷۱]

نظر به اینکه برخی از شارحان و حقوق‌دانان، بین زمانی‌که دین به صورت ابتدایی در رهن قرار گرفته باشد و زمانی‌که دین به عنوان بدلِ رهن دیگری مورد رهن قرار گیرد، تفاوت قائل شده‌اند، لذا هر دو حالت را بررسی خواهیم کرد.

برابر نص ماده ۷۷۴ قانون مدنی: «مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است» که این ماده ناظر به رهن ابتدایی است و صراحتاً رهن دین را باطل می‌داند. اما، درخصوص رهن بدلی برخی از حقوق‌دانان با توجه به نص ماده ۷۹۱ معتقدند «اگرچه رهن دین و منفعت ابتدایی باطل است، ولی اگر بعد از عقد رهن به عللی از علل قانونی رهینه مبدل شد و به عنوان جبران تلف رهینه عین کلی یا وجه نقد گرفته شده، اشکالی ندارد که همان بدل جایگزین رهینه باشد.»^[۷۲] بدین ترتیب از جملات این مؤلف چنین برداشت می‌شود که در این صورت رهن دین بدلی صحیح است. با‌این‌حال به نظر می‌رسد که ماده ۷۹۱ چنین صراحتی نداشته باشد و نمی‌تواند مستمسکی برای جواز رهن بدلی دین قلمداد گردد؛ زیرا، اگرچه این ماده از حیث ویژگی‌های بدل به رهن داده شده ساکت است، ولی این سکوت دلالت بر این امر ندارد که هر نوع مالی می‌تواند به عنوان بدل در رهن مرتهن قرار گیرد و سایر مواد قانون مدنی و خصوصاًً ماده ۷۷۴ می‌بایست در تفسیر ماده ۷۹۱ مدنظر قرار گیرند؛ لذا مدلول ماده ۷۹۱ تنها جواز دادن بدل است که می‌تواند مثل یا قیمت باشد که قیمت ‌بر اساس اسکناس تقویم می‌شود و رهن اسکناس صحیح شناخته شده است؛ ‌بنابرین‏ باید گفت رهن دین چه به صورت ابتدایی و چه به صورت بدلی ‌بر اساس قانون مدنی باطل است.^[۷۳]

حال باید دید عمده دلیل بطلان رهن دین چیست. به عقیده مشهور فقهای امامیه، علت اساسی بطلان، عدم امکان قبض دین و عدم اطمینان به وصول حق طلبکار از محل وثیقه است^[۷۴]؛ زیرا، به عقیده ایشان دین امر کلی و اعتباری است که در خارج از ذهن موجود نیست و ‌از این‌رو، قبض آن نیز غیرممکن است و همچنین گفته‌اند: «قبضِ مصداقی از کلی که مدیون آن را تعیین می‌کند، نمی‌تواند به عنوان قبض کلی تلقی گردد، هرچند که در هبه‌ی مافی‌الذمه قبض کلی با تعیین فرد تحقق می‌یابد و در رهن متبادر از قبض، تنها قبض خودِ مال مرهون است نه قبض مصداق آن.»^[۷۵]

تحت نفوذ همین نظر اکثریت و شاید به علت شهرت علمی گویندگان آن باشد که نویسندگان قانون مدنی متقاعد گشته‌اند که رهن دین باطل است.^[۷۶]

‌بنابرین‏،در خصوص دلایل قائلین به بطلان رهن دین می‌توان اختصاراً به موارد زیر اشاره کرد:

ـ«رهن دین به دلیل ضرورت عین‌بودن رهینه و عدم امکان قبض دین، محکوم به بطلان است؛ چرا که دین، مالی کلی و فاقد وجود خارجی است و قابلیت قبض و تسلیم را ندارد و در رهن دین، تحقق مفهوم قبضی که شرط وقوع عقد است، محل تردید است؛ زیرا، ظاهر نصوص وارده حکایت از این دارد که آنچه به قبض داده می‌شود، باید خود رهینه‌ای باشد که موضوع عقد قرار گرفته، نه فردی از افراد آن، هرچند بر آن قبض عرفی اطلاق شود؛ زیرا، قبضی که از ادله به ذهن متبادر می‌شود با قبض عرفی ملازمه‌ای ندارد.

ـ هدف از عقد رهن، ایجاد اطمینان برای استیفای طلب از محل رهینه به هنگام ضرورت است و این هدف، صرفاً در اعیان تحقق می‌یابد؛ زیرا، قراردادن دین به عنوان رهینه ‌به این معنی است که دینی وثیقه‌ی دینی دیگر قرار داده می‌شود و این درحالی است که اگر اطمینانی به وصول دین سابق وجود داشت، نیازی به عقد رهن و اخذ وثیقه احساس نمی‌شد؛ ‌بنابرین‏ دین دوم (رهینه) نیز به مانند دین نخست نمی‌تواند برای بستانکار در وصول طلبش ایجاد اطمینان کند.

ـ دلیل دیگر اجماع است و همین‌طور ادله‌ مربوط به رهن از جمله آیه ۲۸۳ سوره‌ی بقره و نیز روایت «لا رهن إلّا مقبوضاً» که در عین‌بودن رهینه ظهور دارد.»^[۷۷]

علی‌رغم وجود این ادله، عده‌ای از فقهاء و همچنین حقوق‌دانان پاسخ‌هایی برای رد آن و قابلیت رهن دین عنوان نموده‌اند.^[۷۸] مانند اینکه شرطیت قبض رهینه در عقد همان طور که در فصل بعد مفصلاً مورد بررسی قرار خواهد گرفت، مورد تردید است؛ لذا، برخی از فقهاء قائل به شرطیت قبض نیستند و رهن دین را صحیح می‌دانندیا می‌توان گفت که اشخاص از حیث سهولت در پرداخت دیون خود یا عسرت در پرداخت با یکدیگر تفاوت دارند و چه بسا دیون برخی از افراد حتمی‌الوصول تلقی شده و بتوان آن را به عنوان وثیقه پذیرفت و از طرفی عموم دلیل لزوم وفای به عقود و نیز اطلاق نصوص وارده در رهن دین، مشروعیت این رهن را به اثبات می‌رساند.

همچنین می‌توان اثبات کرد که قبض عرفی در عقد رهن امکان دارد؛ چرا که قبض در رهن با دیگر عقودی که قبض در آن‌ ها شرط دانسته شده، است مانند هبه، تفاوتی ندارد. از سوی دیگر رهن مال مشاع که به رهن کلی برمی‌گردد نیز صحیح تلقی شده است.همچنین، حقوق‌دانانی که قائل به بطلان رهن دین بوده‌اند، با توجه به نیاز جامعه جهت جبران چنین نقصی، راه‌ حل‌ هایی پیشنهاد داده‌اند که به اختصار به آن‌ ها اشاره خواهیم کرد:

۱٫ پیشنهاد استفاده از نهادهای حقوقی دارای آثار مشابه، مانند معامله با حق استرداد، ضمانت در پرداخت، وکالت در تملک و… .^[۷۹]

۲٫ پیشنهاد تفسیر موسع از مواد فعلی قانون مدنی، که در این نمونه رویه قضایی درجهت نیاز جامعه باید سعی در تعدیل حکم قانون مدنی و محدود نمودن دایره‌ی بطلان رهن دین نماید. تفسیر دکتر لنگرودی از ماده ۷۹۱ که قبلاً بدان اشاره شد، می‌تواند نمونه‌ خوبی باشد.

۲٫ دلیل صحت رهن کرایه‌ی باربری

دانستیم که ماده ۷۷۴ قانون مدنی صراحتاً بطلان رهن دین را عنوان نموده است. اما، ‌بر اساس ماده ۸۹ قانون دریایی،کرایه‌ی باربری را نیز می‌توان به رهن گذاشت. با توجه به لزوم ادامه‌ سفر دریایی به مقصد و حمایت از فرمانده که وظیفه هدایت کشتی و حفاظت از جان مسافران و بار کشتی را برعهده دارد، قانون‌گذار دریایی در شرایط اضطراری این حق را برای وی قائل شده است که با رهن‌دادن کرایه‌ی باربری، اعتبار لازم برای ادامه‌ سفر را تأمین نماید.

دلیل عمده این مطلب را می‌توان این‌گونه توصیف کرد: با توجه به ضرورت‌های اقتصادی دریافتیم که رهن دین را نباید بی‌اعتبارتلقی کرد. بالاخص اگر دین وثیقه‌ی وام‌های بازرگانی باشد از اهمیت بیشتری برخوردار است.

در تحقیق فوق، ائتلاف میان منتقل کنندگان، واردکنندگان با هر یک از گزینه‌های تأمین کننده گاز خط لوله نابوکو با دو روش فوق محاسبه می‌شوند و بررسی می‌شود که منافع حاصل از پیوستن کدام یک از کشورهای ایران، آذربایجان، ترکمنستان و عراق به ائتلاف گازرسانی تحت خط لوله نابوکو به نفع اروپا می‌باشد.

از آن جایی که مسأله اصلی، چانه‌زنی میان کشورهای صادرکننده جهت صادرات از طریق این خط لوله می‌باشد و همچنین به دلیل اینکه خطوط لوله از ترکیه به سمت اروپا اجرا شده یا در حال اجرا می‌باشد و مشکلی از این بابت وجود ندارد، بدین ترتیب مجموعه بازیگرانی که در شبکه درگیر هستند، N = {.. , ..i , .. } که در آن N تعداد کل بازیگران می‌باشد. شبکه N= {IR,Iq,AZ,TN,TU} شامل ایران، عراق، ترکمنستان، آذربایجان، ترکیه باشند.

مهمترین کشوری که در این زمینه فعال می‌باشد، کشور ترکیه (TU) می‌باشد و پل ارتباطی کشورهای تولیدکننده با مصرف کننده می‌باشد و بدون این کشور، اجرای خط لوله نابوکو امکان پذیر نمی‌باشد. لذا، درآمدی را که این کشور به عنوان منتقل کننده از این پروژه، کسب می‌کند، به عنوان منفعت این کشور، در نظر می گیریم. در کنار ترکیه، کشورهای تأمین کننده گاز می‌باشند (IR, IQ, TN, AZ) و امکان اینکه هر کدام یا برخی از این کشورها بتوانند به تنهایی وارد پروژه شوند، وجود دارد. در این حالت، ارزش حال اجرای پروژه برای هر کدام از کشورها با توجه به هزینه های گازرسانی هر کدام از کشورها و فواصل مکانی آن ها با توجه به قیمت گاز فروخته شده و طول عمر پروژه، محاسبه می‌شود و به عنوان منفعت هر کدام از این بازیگران در نظر گرفته می‌شود. ‌بنابرین‏، پیامدهای بازیگران این پروژه، ‌به این صورت در نظر گرفته می‌شوند. در این مطالعه، با توجه به منافع بازیگران، از طریق راه حل های ارزش شپلی و نوکلئولوس، تعادل بازی و نحوه همکاری بین کشورهای تأمین کننده گاز، بررسی می‌شوند و در نهایت قدرت چانه‌زنی هر کدام از کشورهای صادرکننده گاز به دست می‌آید.

۱-۴-۳- مطالعات داخلی

در زمینه صادرات گاز از طریق خط لوله نابوکو هیچ مطالعه‌ای با بهره گرفتن از نظریه بازی‌ها انجام نشده است. اما در خصوص استفاده از نظریه بازی همکارانه، در زمینه‌های مختلفی همچون مدیریت منابع آبی، مطالعاتی انجام شده است.

یکی از این مطالعات، مربوط به دانش یزدی، محمد، احمد ابریشم چی و مسعود تجریشی (۱۳۹۲) با عنوان حل مناقشات در مدیریت تخصیص منابع آب با بهره گرفتن از نظریه بازی (مطالعه موردی: حوضه آبریز دریاچه ارومیه) می‌باشد. در سال‌های اخیر، پیامدهای اجتناب ناپذیر سیر صعودی تقاضا و همچنین کاهش ذخایر منابع طبیعی مختلف، به خصوص آب، موجب افزایش مناقشات در زمینه چگونگی بهره برداری و همچنین تخصیص آن ها به ذینفعان مختلف شده است. رویکرد تخصیص آب صرفاً ‌بر اساس ‌حقّا به اولیه معمولاً منجر به استفاده کارآمد از آب در کل یک حوضه آبریز نخواهد شد. در این میان، نیاز به یک روش جامع و پایدار به منظور انجام تخصیص به نحوی که تمامی ‌گروه‌های ذینفع در بالاترین سطح رضایت قرار داشته باشند، ضرورری به نظر می‌رسد. یکی از این روش‌ها، نظریه بازی بوده که به کمک ابزارهای موجود در آن، می توان به تخصیص منابع مورد استفاده مشترک توسط ذینفعان مختلف با رعایت سه اصل کارآمدی، برابری و پایداری پرداخت. در این تحقیق ابتدا یک مدل جامع برنامه ریزی خطی برای به دست آوردن الگوی تخصیص اولیه بر اساس ‌حقّا به اولیه کاربران توسعه داده شد. سپس با بهره گرفتن از نتایج مدل برنامه ریزی منابع آب به همراه مفاهیم نظریه بازی مانند هسته، ارزش شپلی و شاخص پایداری، حالات مختلف همکاری بین ذینفعان مختلف مورد ارزیابی قرار گرفت. در انتها با انتخاب حوضه آبریز دریاچه ارومیه با منابع آبی محدود و آب بران متعدد به عنوان مطالعه موردی، کارایی و مزیت‌های بالقوه این روش نشان داده شد. طبق نتایج مدل بهینه سازی، استان کردستان دارای بهترین وضعیت در تأمین نیازهای آبی خود و استان آذربایجان شرقی دارای بیشترین کمبود به لحاظ تأمین منابع آبی هر دو بخش کشاورزی و محیط زیستی بود. علاوه بر این با پیروی از الگوی تخصیص ارائه شده، میزان آب ورودی به دریاچه ارومیه بیشتر از نیازهای زیست محیطی آن در طول دوره زمانی مورد مطالعه خواهد بود. ‌بنابرین‏، نتایج حاصل از این تحقیق حاکی از این واقعیت بود که نظریه بازی همکارانه به همراه یک مدل جامع مدیریت منابع آب می‌تواند به طور مؤثری برای ارزیابی حالات مختلف همکاری در حوضه آبریز دریاچه ارومیه به کار گرفته شود.

مطالعه دیگری که در این زمینه انجام شده است، مطالعه مهجوری مجد، نجمه، مجتبی اردستانی و رضا کراچیان (۱۳۸۸) با عنوان تدوین الگوی مهندسی انتقال آب بین حوضه ای: کاربرد نظریه بازی می‌باشد. یکی از مسائل مهم در بحث بهره برداری کمی و کیفی از منابع آب موجود، تخصیص بین حوضه ای منابع آب و رفع اختلاف بین تصمیم گیرندگان و تأثیر پذیرندگان این سیستم‌ها می‌باشد. در طر ح‌های انتقال آب بین حوضه‌ای، تصمیم‌گیرندگان و ذینفعان متعددی با اهداف و مطلوبیت‌های غالباً متضاد وجود دارند و هر کدام از قدرت نسبی متفاوتی در تصمیم‌گیری برخوردارند. در این مقاله، با بهره گرفتن از مدل همکارانه تخصیص آب بر اساس نظریه بازی، الگوی جدیدی برای مدیریت تخصیص در طرح‌های انتقال آب بین حوضه‌ای تدوین می‌گردد، به طوری که ضمن توجه به مطلوبیت‌ها و قدرت طرف‌های درگیر در اعمال سیاست‌ها و جلب رضایتمندی آن ها، کارایی و بازدهی سیستم از دید اقتصادی نیز تأمین شود.

مطالعه دیگر در خصوص کاربرد نظریه بازی همکارانه، مطالعه صورت گرفته توسط پورسپاهی سامیان،حامد و رضا کراچیان (۱۳۹۳) با عنوان تخصیص آب در رود خانه های مشترک: کاربرد نظریه بازی می‌باشد. در این مطالعه، با توجه به مدیریت منابع مشترک آبی به علت وجود ذینفعان متعدد با اهداف و مطلوبیت‌های مختلف و لزوم مدنظر قرار دادن این اهداف در برنامه‌ریزی‌ها، یکی از مهم‌ترین چالش‌های مدیریت منابع آب است. اختلافات موجود در منابع مشترک آبی، می‌تواند موجب بروز اختلافات سیاسی و اجتماعی فراوان و بحران‌های ناشی از این اختلافات گردد. نظریه بازی با توجه به توانایی در نظر گرفتن استراتژی‌های بازیکنان و رفتارهای مورد انتظار در ازای هر استراتژی، روش مناسبی برای حل مسائل مدیریت منابع مشترک و از آن جمله مدیریت منابع آبی مشترک می‌باشد. در این مقاله، یک متدولوژی برای تخصیص ماهانه آب در رودخانه‌های مشترک ارائه گردیده است که در آن از روش‌ها و مفاهیم موجود در بازی همکارانه برای توزیع سود اضافی حاصل از همکاری، بهره گرفته شده و با توجه به آن، میزان پرداختی بازیکنان به همدیگر محاسبه گردیده است. رو‌شهای شپلی و نوکلئولوس روش های به کار رفته در این مقاله می‌باشند. گام‌های مختلف متدولوژی پیشنهادی جهت ارزیابی کارایی آن، برای تخصیص آب در سیستم رودخانه‌ای کارون- دز به کار گرفته شده است. نتایج استخراجی حاکی از قابلیت بالای دیدگاه‌ها و رو شهای موجود در نظریه بازی همکارانه در زمینه کاهش اختلافات در رودخانه‌های مشترک می‌باشد.

۱-۴-۲- مطالعات خارجی

با وجود این، قوانین در برخی نظام های حقوقی، قواعد مربوط به مرور زمان را در هر دو سو با نظم عمومی مرتبط دانسته اند و بدین ترتیب شرط تحدید مدت اقامه دعوای مسئولیت را باطل شمرده‌اند. در حقوق مصر، بند یک ماده ۳۳۸ قانون مدنی جدید، قواعد مرور زمان را در هر دو سو، به نظم عمومی مربوط دانسته است و شرط خلاف آن را باطل می‌داند.^[۹۱]

شروط کوتاه کردن مرور زمان یا به زبان دیگر شرط تحدید مدت اقامه دعوای مسئولیت، اگر چه از این جهت که پس از گذشتن مدت معین (قراردادی) و عدم اقامه دعوا، مدیون را به طور کامل از مسئولیت رها می‌سازند، به شروط عدم مسئولیت نزدیک می‌شوند، نویسندگان آن ها را در شمار شروط تحدید مسئولیت آورده اند. بدین سان اگر در موردی قانون، شرط عدم مسئولیت را ممنوع اعلام کند و شرط محدود کننده را روا بدارد، چنین شروطی نیز معتبر هستند، مگر آنکه این مدت آنچنان کوتاه باشد، که امکان عملی اقامه دعوا را از طلبکار سلب کند.^[۹۲] در حقیقت در چنین فرضی با یک شرط عدم مسئولیت واقعی روبرو هستیم. پس هر بار که شرط عدم مسئولیت باطل است، چنین شرطی نیز باطل خواهد بود.

گفتار هفتم- شروط تضمین

سرانجام باید از شروطی سخن راند که شیوه جبران خسارت را تعیین می‌کنند و اغلب فریبنده اند؛ به ظاهر امتیازهایی برای طلبکار به ارمغان می‌آورند، در حالی که در پی آن هستند تا جایگزین قواعد عمومی مسئولیت که تضمین بیشتری را برای طلبکار مقرر کرده‌اند، شوند. برای مثال در فرض سپردن فیلم های عکاسی برای ظهور، معمول است که صاحبان عکاسی ها روی پاکت فیلم ها قید می‌کنند، در صورتی که فیلم متعلق به مشتری در جریان ظهور از بین برود، یک حلقه فیلم خام به او خواهند داد. بدین ترتیب مسئولیت مدیون به زیان های مادی محدود شده است و زیان های معنوی که ممکن است بس مهم تر از زیان های مادی باشند، استثنا شده‌اند. شروطی که شیوه جبران خسارت را تعیین می‌کنند، به ویژه در قرارداد بیع معمول اند و از آن ها با نام «شروط تضمین»^[۹۳] یاد می‌شود. شرطی که مقرر می‌دارد: اگر مبیع معیوب باشد، فروشنده قطعه معیوب را تعویض یا تعمیر خواهد کرد یا شرطی که اشعار می‌دارد: فروشنده به مدت دو ماه، کارکرد مبیع را تضمین خواهد کرد در حالی که مدت زمان قانونی بیشتر از آن است، از جمله این شروط هستند.

با وجود این نباید همیشه بدبینانه به شروط تضمین نگریست. بسیاری از شروط تضمین در عین حال که از یک سو امتیازات کمتری نسبت به آنچه که قانون برای خریداران در نظر گرفته، مقرر می‌کنند، از سوی دیگر امتیازات بس بیشتری نسبت به تضمین قانونی مقرر می دارند. در این حال این پرسش اساسی مطرح است که آیا باید به شرط تضمین یکجا نگریست و آن را در مجموع یک شرط افزایش مسئولیت یا کاهش مسئولیت تلقی کرد یا باید مفاد شرط تضمین را تجزیه و هر کدام را جداگانه ارزیابی کرد؟ پاسخ ‌به این پرسش اهمیت بسیار دارد؛ چرا که ممکن است قانون، شروط عدم مسئولیت و تحدید مسئولیت را در رابطه با مصرف‌کنندگان باطل شناخته باشد. حقوق معاصر که پیش از هر چیز در اندیشه حمایت از مصرف کننده است، این شیوه نگرش کلی را نمی پسندد؛ تضمین قراردادی هیچگاه، مصرف کننده را از تضمین قانونی محروم نمی‌کند، اما می‌تواند به آن بیفزاید.^[۹۴]

فصل سوم

مقایسه شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت با سایر نهادها

مهمترین این نهادها، شرط کاهش تعهد است. به جهت ارتباط زیاد این مفهوم با مفهوم شرط عدم مسئولیت، در مبحث دوم از فصل اول از آن سخن رانده شد و در این مرحله بی نیاز از تکراریم. اما مفاهیم دیگری نیز وجود دارند که هر یک گاه با شرط عدم مسئولیت و گاه با شرط محدود کننده نزدیکی بیشتری دارند. از میان این مفاهیم، بیمه وضع ویژه ای دارد، زیرا علاوه بر ضرورت تمییز آن از شرط عدم مسئولیت، بسیاری کوشیده اند تا از مکانیزم بیمه مسئولیت یا از وجود یک بیمه مسئولیت یا خسارت به سود طلبکار، اعتبار شروط کاهش مسئولیت را نتیجه بگیرند. لذا بیمه در عین حال، در شمار دلایل اعتبار شروط موصوف -که موضوع بخش دوم است-نیز قرار می‌گیرد. بدین جهت، از این نهاد در بند جداگانه ای، پیش از آغاز دومین بخش – که با بحث درباره اعتبار چنین شروطی آغاز می‌شود- سخن خواهیم گفت.

مبحث اول-تمییز شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت

از موارد مشابه

گفتار اول- شرط کیفری (وجه التزام)

به ویژه شرط محدود کننده مسئولیت است که ممکن است با شرط کیفری یکسان لحاظ شود. با وجود این در مواردی که مبلغ وجه التزام، آنچنان ناچیز است که مسخره به نظر می‌آید، علی رغم عنوانی که طرفین انتخاب کرده‌اند، در عمل در برابر یک شرط عدم مسئولیت قرار داریم؛ با همان آثار و محدودیت‌ها.^[۹۵] گذشته از این مورد خاص، تفاوت شرط کیفری با شرط محدود کننده در نظریه روشن است: در حالی که علی الاصول طلبکار است که ابتکار گنجاندن شرط وجه التزام در قرارداد را به هدف تضمین اجرای تعهد به دست می‌گیرد و بدین ترتیب شرط وجه التزام، نیروی الزام آور عقد را به سود طلبکار افزایش می‌دهد، مدیون است که در پی درج شرط تحدید مسئولیت در قرارداد است؛ شرطی که مسئولیت او را در فرض عدم اجرا کاهش می‌دهد و بدین ترتیب به طور غیر مستقیم از قدرت اجبارکننده عقد تا حدی می‌کاهد. از سوی دیگر، در حالی که هدف دیگر وجه التزام، ارزیابی و تعیین میزان خسارات به هدف جلوگیری از نزاع میان طرفین است و بدین ترتیب با خسارات واقعی به بار آمده بدون ارتباط است، شرط تحدید مسئولیت به طور مستقیم ناظر به اصل مسئولیت و حدود آن است.^[۹۶]

شرط کیفری بیش از آنکه در مسئولیت های قهری مورد داشته باشد در مسئولیت های قراردادی مطرح است (وجه التزام)؛ جایی که طرفین به طور مقطوع، میزان خسارات ناشی از عهد شکنی را تعیین می‌کنند. اعتبار این شروط در حقوق ایران غیر قابل بحث است.^[۹۷] در حالی که در اعتبار شروط محدود کننده، حتی در زمینه قراردادی – که مورد بحث ما است- تردید شده است. درست است که ‌در مورد شرط وجه التزام نیز همانند شرط محدود کننده، مبلغی بابت جبران خسارت در صورت عدم اجرا (یا اجرای ناقص یا تأخیر در اجرا) تعیین می‌شود، اما تفاوت در آن است که این مبلغ در فرض شرط وجه التزام مقطوع است؛ مرز مسئولیت از هر دو سو معین است؛ مدیون باید مبلغ مورد تراضی را به طلبکار بپردازد، هر چند میزان خسارات وارد شده کمتر از مبلغ تعیین شده باشد یا اصولاً خسارتی به بار نیامده باشد. اما در شرط محدود کننده، تنها سقف مسئولیت معین می‌شود و اگر خسارت های وارد شده کمتر از این مبلغ باشند، مدیون تنها به پرداخت میزان واقعی خسارات محکوم می‌شود.^[۹۸]

افزون آنکه بعضی از مولفین محترم حقوق مدنی از عبارت ماده ی ۵۶۵ قانون مدنی که گفته‏ است جعاله تعهدی است جایز، نتیجه گرفته‏اند که قانون‌گذار نیز خود با آنان همراه بوده و به‏ همین دلیل تصریح کرده که این تعهدات جایز و لازم الوفا نیست؛(‌جعفری لنگرودی،۱۳۷۸،ص ۲۱)در این استناد جانب انصاف یا دقت‏ لازم مراعات نشده است، زیرا همان‌ طور که خود به عنوان برجسته‏ترین نظریه‏پرداز حقوقی در زمینه‌ی اثبات وحدت مفهوم میان عقد و عهد در جاهای مختلف تصریح فرموده‏اند که(العقد العهد)عقد تعهد است. در ماده ۵۶۵ ق.م نیز مراد از اینکه جعاله تعهدی است جایز همان عقد جایز است نه تعهد جایز به عنوان اثر عقد. (‌جعفری لنگرودی،۱۳۷۸،ص ۲۲)

۲-۱۰- اقسام تعهد به اعتبار موضوع:

از حیث موضوع، تعهد را به مالی و غیر مالی یا تعهد به فعل و ترک فعل و تعهد به مال و نفس تقسیم می‏ کنند.

۲-۱۰-۱-تعهد مالی:

هر تعهد که متعلق موضوع آن مال باشد،تعهد مالی نام دارد. مال نیز عبارت است از هر چیزی که قابلیت دادوستد داشته باشد،خواه آن چیز عین باشد یا منفعت یا طلب و یا کار و حق انتفاع و هر گونه حق مالی دیگر. تعهد مالی بخش مهمی از حقوق تعهدات را به خود اختصاص داده تا جایی که می‏گویند تعهد به معنی اخص همان تعهد مالی است.(‌جعفری لنگرودی، ۱۳۸۶، ص ۱۰۱۱)

۲-۱۰-۲-تعهد غیر مالی:

در مقابل تعهد مالی به تعهدی که متعلق موضوع آن مال نباشد تعهد غیر مالی اطلاق‏ می‏ شود، مانند تعهد پدر و مادر نسبت به حضانت کودک خود و تعهد هریک از زوجین به‏ حسن سلوک با یکدیگر.ماده ۱۱۰۳ قانون مدنی در این زمینه تصریح نموده است که زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگر هستند. (‌جعفری لنگرودی، ۱۳۸۶، ص ۱۶۳)

۲-۱۰-۳-تعهد فعل:

هر تعهدی که به موجب آن،متعهد ملتزم به انجام دادن کاری است،تعهد فعل نام دارد، خواه آن کار،فعل مادی باشد،مثل تعهد خیاط به دوختن لباس یا تعهد پیمانکار ساختمانی به‏ احداث پل و خواه آن کار عملی حقوقی باشد،مانند تعهد مالک آپارتمان به فروش آن به‏ دیگری در آینده(‌جعفری لنگرودی، ۱۳۸۶، ص ۱۶۳)

۲-۱۰-۴-تعهد ترک فعل

برعکس تعهد فعل در این تعهد،متعهد ملتزم می‏ شود که از انجام کار معینی خودداری کند، مانند آنکه کاسبی ضمن قرارداد انتقال کسب و پیشه خود، تعهد کند که در نزدیکی محل کسب‏ طرف دیگر مبادرت به انجام همان کسب و پیشه ننماید.(صفایی، ۱۳۵۱،ص ۷ ) تعهد ترک فعل نیز ممکن است موضوع آن عملی حقوقی باشد،چنان که‏ وام‏گیرنده‏ای در سند وام تعهد کند که تا وام را تأدیه ننماید منزل مسکونی خویش را به‏ دیگری نفروشد(تعهد ترک بیع).(‌جعفری لنگرودی، ۱۳۸۶، ص ۱۳۴٫)

۲-۱۰-۵-تعهد به مال:

هرگاه موضوع تعهدی، تأدیه مالی باشد آن را تعهد به مال می‏نامند.تعهد به مال اخص از تعهد مالی است و بیشتر ناظر به تعهد ضامن در عقد ضمان دارد. مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده می‏ گیرد، متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می‏گویند.

۲-۱۰-۶-تعهد به نفس:

این اصطلاح جایی به کار برده می‏ شود که متعهد ملتزم است فرد دیگری را در موعد معین یا هرگاه متعهد له اراده کند نزد او حاضر کند.تعهد به نفس در حقیقت موضوع عقد کفالت در حقوق ما است که طبق ماده ۷۳۴ قانون مدنی:«کفالت عقدی است که به موجب‏ آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می ‏کند متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفول له می‏گویند.»

تعهد به نفس در مقابل تعهد به مال قرار می‏ گیرد که موضوع عقد ضمان است.به نظر بعضی تعهد به نفس علاوه بر موارد احضار تن موارد دیگری از قبیل کفالت طلب و کفالت‏ ملاقات را هم دربرمی‏گیرد. (‌جعفری لنگرودی، ۱۳۸۶، ش ۶-۱۰) در کفالت ملاقات کفیل تعهد می ‏کند که ترتیب ملاقات مکفول له و مکفول عنه را بدهد. (‌جعفری لنگرودی، ۱۳۸۶، ص ۳۰۴۱)ولی در کفالت طلب تعهد کفیل عبارت است از اینکه در مقام طلب و جستجوی مکفول برآمده و محل حضور مکفول را به مکفول له نشان‏ بدهد. (‌جعفری لنگرودی، ۱۳۸۶، ص ۳۰۳۸)

۲-۱۱- اقسام تعهد به اعتبار منشاء

در این تقسیم از حیث منبع ایجاد تعهد، تعهدات را به تعهد عقدی،تعهد شرطی، تعهد ایقاعی، تعهد خارج از عقد و تعهد قانونی نام گذارده‏اند که به‏طور اختصار شرح داده می‏ شود.

۲-۱۱-۱-تعهد عقدی:

هر تعهد ناشی از عقد را تعهدی عقدی می‏نامند،مانند تعهد بایع و مشتری به انتقال یا تسلیم‏ مبیع و ثمن و تعهد مستأجر به پرداخت اجاره‏بها.این تعهد در مقابل تعهد غیر عقدی قرار می‏ گیرد.تعهد غیر عقدی نیز خود به دو معنی است:یک،تعهدات خارج از عقد،مانند تعهد ناشی از ایقاع و اسباب ضمان قهری و دیگری،تعهد مربوط به شرط ابتدایی.( ‌جعفری لنگرودی، ۱۳۸۶، صص ۹۸۹ و ۹۹۳)

تعهد عقدی نیز خود به دو قسم است:تعهد ناشی از عقد مقدماتی یا پیش‏قرارداد و دیگری،تعهد ناشی از عقود معمولی که عنوان عقد مقدماتی را ندارد.( ‌جعفری لنگرودی، ۱۳۸۶، ص ۶۹)

۲-۱۱-۲- تعهد شرطی:

هرگاه منشأ تعهد، شرطی باشد که در متن عقد قرار گرفته است،آن تعهد را تعهد شرطی‏ می‏نامند،چنان که ماده ی ۲۴۱ ق.م.می‏گوید:«ممکن است در معامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه که به واسطه معامله مشغول الذمه می‏ شود رهن یا ضامن بدهد.» ‌بنابرین‏ رهن یا ضمانی را که بدین طریق به موجب شرط ضمن العقد حاصل می‏ شود،تعهد شرطی می‏نامند.تعهد شرطی طبق مواد ۲۳۶ و ۲۳۷ قانون مدنی ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه حاصل شود.

(‌جعفری لنگرودی، ۱۳۸۶، ص ۶۵)در فقه نیز فقیهان از التزام و تعهد عقدی و شرطی بحث کرده ‏اند.(میرزا نائینی، ۱۳۵۸، ص‏ ۵۳)

۲-۱۱-۳-تعهد یک‏طرفه یا ایقاعی: